作者：劉建森

（一）形成背景

關(guān)于上市公司資金占用形成背景，證監(jiān)會于2019年12月發(fā)布的《會計監(jiān)管風(fēng)險提示第9號——上市公司控股股東資金占用及其審計》（提示第9號）中提及，從微觀層面看，上市公司的內(nèi)部治理不健全、內(nèi)部控制不完善、對控股股東的控制權(quán)缺乏有效監(jiān)督、部分董高監(jiān)未恪盡職守等都是構(gòu)成資金占用的因素；從宏觀層面看，則有國內(nèi)經(jīng)濟下行壓力加大、控股股東融資需求迫切、股權(quán)質(zhì)押風(fēng)險突出、上市公司的個別客戶和供應(yīng)商及金融機構(gòu)等為謀求私利、配合資金占用等因素。

（二）資金占用的情形

根據(jù)《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》及《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——主板上市公司規(guī)范運作》，控股股東、實際控制人及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，不得占用上市公司資金。

上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

展開全文

1、控股股東及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，應(yīng)當(dāng)嚴格限制占用上市公司資金?？毓晒蓶|及其他關(guān)聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用，也不得互相代為承擔(dān)成本和其他支出；

2、上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用：

（1）有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用；

（2）通過銀行或非銀行金融機構(gòu)向關(guān)聯(lián)方提供委托貸款；

（3）委托控股股東及其他關(guān)聯(lián)方進行投資活動；

（4）為控股股東及其他關(guān)聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；

（5）代控股股東及其他關(guān)聯(lián)方償還債務(wù)；

（6）中國證監(jiān)會認定的其他方式。

2022年1月28日，證監(jiān)會、公安部、國資委和銀保監(jiān)會四部委聯(lián)合發(fā)布了《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》，強化了上市公司資金往來、對外擔(dān)保監(jiān)管的要求。對于上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，控股股東、實際控制人及其他關(guān)聯(lián)方違反上述指引的，中國證監(jiān)會根據(jù)違規(guī)行為性質(zhì)、情節(jié)輕重依法給予行政處罰或者采取行政監(jiān)管措施。涉嫌犯罪的移交公安機關(guān)查處，依法追究刑事責(zé)任。

對于上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人非法占用資金構(gòu)成刑事犯罪，可能涉及的相關(guān)法律如下：

（一）職務(wù)侵占罪

《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

（二）資金挪用罪

如果在行政執(zhí)法中，證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)了挪用資金的線索、證據(jù)，且涉嫌構(gòu)成挪用資金罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第27條的規(guī)定及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

根據(jù)《刑法》第272條規(guī)定：公司工作人員利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額巨大、超過三個月未還的或者雖然未超過三個月，但數(shù)額巨大、進行營利活動的，可以追究其挪用資金罪。

（三）背信損害上市公司利益罪

根據(jù)《刑法》第169條第二款規(guī)定：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為，致使上市公司利益遭受重大損失或特別重大損失的，最高可以判處七年有期徒刑：無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保；無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；采用其他方式損害上市公司利益。

（一）ST升達（代碼：002259.SZ）原實控人江昌政等人涉嫌背信損害上市公司利益案

1、違法情況概述

2016年12月，ST升達宣布向升達集團剝離家居森林等資產(chǎn)。為籌措9.41億元現(xiàn)金對價，升達集團通過質(zhì)押ST升達股權(quán)的形式向華寶信托借款14億元。但隨后ST升達股價暴跌，為防止爆倉，升達集團需要追加保證金，便占用了上市公司資金。

根據(jù)ST升達公告顯示，公司原控股股東升達林業(yè)涉嫌違規(guī)占用公司資金及公司違規(guī)為其提供擔(dān)保事項，具體包括以下三方面：

第一，升達林業(yè)未按規(guī)定披露對外提供的重大擔(dān)保。2017年7月17日，升達集團與廈門國際銀行廈門分行（以下簡稱“廈門分行”）簽訂《綜合授信額度合同》，向廈門分行提取貸款3億元。7月17日、7月21日升達林業(yè)子公司貴州中弘與廈門分行簽訂《存單質(zhì)押合同》，約定以貴州中弘定期存單為升達集團提供質(zhì)押擔(dān)保。此外，升達林業(yè)未按規(guī)定披露為升達集團等關(guān)聯(lián)人提供的擔(dān)保。

第二，升達林業(yè)未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)交易。升達林業(yè)借入的資金直接轉(zhuǎn)移給升達集團、升達林業(yè)通過第三方劃款給關(guān)聯(lián)人、升達林業(yè)及子公司作為擔(dān)保方代關(guān)聯(lián)人償還借款。

第三，升達林業(yè)未按規(guī)定披露重大訴訟。升達集團、升達林業(yè)無法償還部分欠款而引發(fā)相關(guān)訴訟，但升達林業(yè)未按規(guī)定披露。

2、案件進程

2019年1月2日，證監(jiān)會稽查局對升達林業(yè)等公司涉嫌信息披露違法行為立案調(diào)查。

2019年5月20日，證監(jiān)會四川監(jiān)管局對被告人作出行政處罰，同時將該案移送公安機關(guān)偵辦。

2021年1月22日，ST升達于在信披網(wǎng)站刊登了《關(guān)于收到四川省成都市公安局調(diào)取證據(jù)通知書的公告》，公告披露了公安機關(guān)因偵辦江昌政等人涉嫌背信損害上市公司利益罪一案而調(diào)取公司有關(guān)證據(jù)材料事宜。

2022年，四川省成都市人民檢察院以背信損害上市公司利益、違規(guī)不披露重要信息等罪名指控被告人，并向成都中院提起公訴。

2023年8月28日夜間，ST升達發(fā)布《關(guān)于收到原實際控制人刑事判決書的公告》。

3、涉及處罰

經(jīng)依法審理，ST升達原實控人江昌政、其子江山、兄弟江昌浩，一審均被判刑。成都中院出具的《刑事判決書》【（2022）川01刑初120 2號】主要內(nèi)容如下：

（1）被告人江昌政犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金100萬元；犯違規(guī)不披露重要信息罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金20萬元。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金120萬元。

（2）被告人江山犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，并處罰金50萬元；犯違規(guī)不披露重要信息罪，判處有期徒刑一年，并處罰金15萬元。決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月，并處罰金65萬元。

（3）被告人江昌浩犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金30萬元。

（二）原匹凸匹（證券代碼：600696.SH）實控人鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場案

1、案件基本概述

2013年7月至2015年2月，鮮言利用擔(dān)任上市公司匹凸匹及其子公司漢通公司的法定代表人及實際控制人的職務(wù)便利，為粉飾公司業(yè)績，采用偽造漢通公司開發(fā)的荊門楚天城項目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請與審批表等方式，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉(zhuǎn)至該公司實際控制的林某某個人賬戶、荊門楚天城項目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉(zhuǎn)至鮮言實際控制的多個公司、個人賬戶內(nèi)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計達人民幣1.2億余元。其中，2,360萬元被鮮言用于理財、買賣股票等，至案發(fā)尚未歸還，且部分資金已被結(jié)轉(zhuǎn)至開發(fā)成本賬戶。

同時，多倫公司更名為匹凸匹過程中，鮮言控制了多倫公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容。2014年后，鮮言控制了劉某某、鮮某、夏某某等個人證券賬戶，并實際控制了西藏信托有限公司等14個信托賬戶中的28個HOMS單元。2015年4月30日至5月11日間，鮮言通過其控制的前述賬戶組，買入多倫公司股票共計2520萬余股，買入金額2.86億余元。2015年5月11日，多倫公司有關(guān)名稱變更的公告發(fā)布后，股票連續(xù)漲停。同年6月3日，多倫公司股價打開漲停。

2、涉及處罰

（1）一審判決

2019年9月17日，上海市第一中級人民法院依法公開宣判被告人鮮某背信損害上市公司利益、操縱證券市場案（上海市第一中級人民法院（2018）滬01刑初13號刑事判決）。上海一中院認為，被告人鮮言作為上市公司A公司的董事長、實際控制人，違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，將上市公司資金用于個人營利活動，致使上市公司遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣180萬元；通過控制上市公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格與交易量，并進行相關(guān)交易，其行為已構(gòu)成操縱證券市場罪，且應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴重，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣1,000萬元。對鮮某應(yīng)當(dāng)兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣1,180萬元。

（2）二審判決

2021年1月5日，上海市高級人民法院對該案件二次審理。二審認為，鑒于鮮言在二審期間自愿認罪認罰，并在家屬幫助下繳納了全部罰金及退繳了部分違法所得等情，其具有認罪、悔罪表現(xiàn)。辯護人關(guān)于對鮮言從輕處罰的辯護意見，上海市人民檢察院建議本院對鮮言從輕處罰的意見。撤銷一審判決的第一項，即“判處有期徒刑二年”。最終，二審法院改判對鮮言執(zhí)行有期徒刑四年三個月，并處罰金1,180萬元。

（三）舍得酒業(yè)（證券代碼：600702.SH）控股股東及關(guān)聯(lián)方資金占用

1、案件基本概述

沱牌集團系舍得酒業(yè)直接控股股東，天洋控股持有沱牌舍得集團70%的股權(quán)系間接控股股東，沱牌集團、蓬山酒業(yè)、三河玉液、天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)均與天洋控股存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。2018年11月以來，沱牌集團、天洋控股資金緊張，為償還即將到期的貸款，向公司尋求資金拆借幫助。舍得酒業(yè)全資子公司四川沱牌舍得營銷有限公司通過蓬山酒業(yè)將資金轉(zhuǎn)至沱牌集團，或通過蓬山酒業(yè)將資金轉(zhuǎn)給三河玉液后再轉(zhuǎn)至天洋控股及其關(guān)聯(lián)方天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)，均形成控股股東及其關(guān)聯(lián)方對公司非經(jīng)營性資金的占用。

2018年11月、12月，沱牌集團通過蓬山酒業(yè)分別臨時占用舍得營銷資金2,600萬元、1,100萬元，共計3,700萬元，并于2018年12月歸還。2019年1月以來，舍得營銷通過蓬山酒業(yè)、三河玉液轉(zhuǎn)款10.215億元至沱牌集團、天洋控股及其關(guān)聯(lián)方，未收回占用資金為4.75億元（本金4.4億元，資金占用利息0.35億元）。

監(jiān)于天洋控股及其關(guān)聯(lián)方資金持續(xù)緊張，上述資金無法歸還，舍得酒業(yè)于季度末、年末或臨時需要時進行了平賬安排，合計轉(zhuǎn)入29.53億元，轉(zhuǎn)出29.53億元。該部分資金系向外部資金方拆借再轉(zhuǎn)入蓬山酒業(yè)，由蓬山酒業(yè)歸還舍得營銷，平賬后再由舍得營銷在一周時間內(nèi)轉(zhuǎn)回蓬山酒業(yè)。2018年11月至2020年8月19日，舍得營銷因上述平賬資金往來安排，累計支付蓬山酒業(yè)資金40.1億元。此外，結(jié)合上市公司自查情況，2018年6月，天洋控股及其關(guān)聯(lián)方還通過與公司共同增資天贏鏈（深圳）商業(yè)保理有限公司的方式，非經(jīng)營性占用公司資金1億元。

其中，2019年度累計發(fā)生金額約為21.6億元，目前已基本結(jié)清。2020年1月1日至8月19日期間累計發(fā)生金額約為18.52億元，尚未收回資金約為4.75億元，其中本金4.4億元，資金占用費3,486萬元。

2、案件進展

2020年9月18日、9月25日，舍得酒業(yè)分別披露，董事長劉力、總裁李強、董事張紹平因涉嫌背信損害上市公司利益罪被公安機關(guān)刑事立案調(diào)查。

2020年12月27日，舍得酒業(yè)收到遂寧市公安局《關(guān)于劉力等人背信損害上市公司利益案偵查進展情況的通知》，在偵辦劉力等人背信損害上市公司利益案中，發(fā)現(xiàn)天洋控股集團有限公司利用與上市公司合作對外投資方式占用公司資金等犯罪線索，相關(guān)犯罪事實正在進一步調(diào)查中。

2021年4月15日，根據(jù)遂寧市中級人民法院刑事裁定書【（2021）川09刑初15號】，天洋控股經(jīng)由天贏鏈（深圳）商業(yè)保理有限公司損害上市公司舍得酒業(yè)利益，造成舍得酒業(yè)實際損失1億元。遂寧市公安局申請裁定將凍結(jié)的天洋控股股權(quán)拍賣款人民幣3.95億元中已明確權(quán)屬的1億元發(fā)還給舍得酒業(yè)股份。

3、涉及處罰

2021年8月19日，上交所網(wǎng)站公布的一份紀律處分決定書（〔2021〕102號）顯示，鑒于公司及相關(guān)責(zé)任人積極采取整改措施，已收回全部占用資金及資金占用費，較大程度上挽回公司損失，減輕了違規(guī)行為造成的不良影響，對公司及相關(guān)責(zé)任人酌情從輕處理。但是，公司原實際控制人周政、直接控股股東沱牌集團、原間接控股股東天洋控股及關(guān)聯(lián)方蓬山酒業(yè)、三河玉液、天洋城房地產(chǎn)、天洋房地產(chǎn)作為資金占用方，雖然最終歸還了占用資金，但其占用上市公司資金持續(xù)時間長、涉及金額巨大，嚴重損害公司利益，仍需對資金占用違規(guī)承擔(dān)主要責(zé)任。

鑒于上述違規(guī)事實和情節(jié)，根據(jù)《股票上市規(guī)則》第16.2條、第16.3條、第16.4條和《上海證券交易所紀律處分和監(jiān)管措施實施辦法》《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管規(guī)則適用指引第2號——紀律處分實施標準》的有關(guān)規(guī)定，上交所作出如下紀律處分決定：

對舍得酒業(yè)股份有限公司原實際控制人周政，直接控股股東四川沱牌舍得集團有限公司，原間接控股股東天洋控股集團有限公司，關(guān)聯(lián)方四川省蓬溪縣蓬山酒業(yè)有限公司、三河玉液商貿(mào)有限公司、三河天洋城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、天洋房地產(chǎn)（三河）有限公司予以公開譴責(zé)；對舍得酒業(yè)股份有限公司及其時任董事長兼董事會秘書劉力、時任董事張紹平、原間接控股股東天洋控股集團有限公司時任財務(wù)總監(jiān)趙本才、時任副總經(jīng)理兼財務(wù)總監(jiān)李富全、時任董事吳健、時任副董事長、總經(jīng)理兼董事會秘書李強、時任董事會秘書徐強予以通報批評。